6月18日建设部发布了关于购买新建商品房的风险提示，其中特别提示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。有些项目允诺办理的“乡产权”、“小产权”，均不符合法律规定，不受法律保护。 

        相当长一段时期以来，国家有关部门类似的提醒，甚至国土资源部门“严禁”农村居民向城市居民出售土地、房屋的招呼已经打过不知多少次，但一个不容忽视的事实是，近几年来随着房价的不断攀升，城市周边特别是大城市周边的小产权房却越来越呈现出供需两旺的态势。目前在北京，小产权房供应量已占在售楼盘总量的两成左右；在天津，类似90万平方米的大规模小产权房已经出现。 

        小产权房之所以不受法律保护，原因是我国法律对农村土地不得流转的规定。目前涉及农地转让权的法律主要有《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》以及宪法相关条文。2002年通过的《农村土地承包法》，虽然确认并宣布保护农户的土地使用权和收益权，而且明确界定了农户土地转让权。但是《承包法》关于农户私人土地承包权和转让权的界定，以“土地的农业用途”为限，不包括土地用于非农业用途时对农户土地转让权的确认和保护。2004年修改后的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”其中对一部分农地转为非农业建设的要求，法律规定唯一途径是国家征收，即必须完成从土地集体所有制向国家所有制的转变。 

        为什么本是集体所有的农地，一旦转为城市建设用地，就非转变为国家所有不可？这涉及到宪法的相关规定。1982年宪法修正案宣布“城市的土地属于国家所有”，第一次把过去宪法及其历次修正案确立的土地国有范围，从“矿产、水流、国有森林、荒地”，扩大到全部城市土地。于是“城市土地属于国有”构成现行土地法规的指导原则。 

        但是现行农地转让法律规定却存在内在矛盾，例如法律规定了用于城市的农地必须全部转为国有制，因而征地实际上变成农地转用非农建设的唯一合法形式。但是1982年宪法连同以后修改的土地管理法，仍然照搬1954年宪法“为了公共利益”这一征地限制条件。这就产生了一个矛盾：非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则；征地也违宪，因为不符合“为了公共利益才可征地”的法律准则。因此现行的法律阻碍了城市郊区土地向商品房市场的供给。 

        随着城市化的发展和新农村建设的推进，城市郊区尤其是大城市的郊区农民开始规划自己的住宅用地，统一建设节约用地的住宅楼。这一规划节约了土地，建造出了更多的住房，随着城市化的发展有一部分城市居民对于这一部分住房产生了需求。有需求有供给，达到市场均衡价格，小产权房的市场形成了。征收农地进行商品房建设不符合农地转用的法律规定，况且农民也不愿意接受征地后的低补偿，而自发形成的农用建设用地进入商品房市场又违法，这导致了城市郊区的农用建设用地进入商品房市场出现了瓶颈，城市郊区发展处于一个尴尬的境地。 

        现行的土地制度是当初为解决工业化和城市化占用农地而设计的，它混合了“土地不得买卖和涨价归公”（强制征地）、“国家工业化”（超低价补偿）、乡、镇、村集体所有权（唯有“集体”成为农民合法代表）和“香港经验”（土地批租制）。这套组合起来的土地制度，具有如下特征：一是决定工业和城市用地供给的，既不是农地的所有权，也不是农地的使用权。就是说，农地产权在法律上没有资格作为土地交易的一方，无权参加讨价还价。二是政府对工业和城市用地需要做出判断，运用行政权力（包括规划、审批、征地）决定土地的供给。三是权力租金（而不是土地产权的权利租金）刺激农地转向工业城市用地。最重要的是，市场价格机能因此被排除在城市化土地资源的配置之外。而市场经济规律显示市场配置资源是最有效率的。这样的土地制度，削弱了农民对土地的收益权，产权是包含使用权、收益权、转让权等一束权利，失去了大部分土地的收益权与转让权，农民的土地权利价值大大贬损，农村集体对于土地的所有权实质上被架空；与此同时，却强化了地方政府的权力寻租行为，导致城市超额规划，随意审批，城市化过渡，政府土地违法现象严重，结果是土地的配置是无效率的。可以预见在当前城市化和新农村建设的背景下，各方对土地的需求会大大加强，现行土地制度不适应社会发展的方面将更加突显。 

        然而土地制度改革不是一朝一夕能够完成的，它需要相当长的一个研究、试点、过渡阶段。那么，目前针对在非法状态下发展迅速的小产权房，政府应该如何作为？实在是考验着政府的智慧。笔者认为只有风险提示和严查违规是不够的。堵不如疏，政府不如顺势而为，通过一些地方试点，做一些土地制度创新，让一些符合规划的小产权房尽快合法化，即理顺了国家经济秩序，也保护了人民的个人权益。 

        其实，在农用地转用的实际操作上南海、昆山和上海等地的一些农村集体已经在现行法律边缘绕开了征地，以入股、租赁等多种形式直接向非农建设土地的最终需求者供地。2005年10月1日广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，允许省内的农村集体建设用地无须经过国有征收程序，可以直接进入土地二级市场参与流转，即在遵循现行农地集体产权的基础上，允许集体土地使用权自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”，只是具体规定中要求集体建设用地不得用作商品房开发。 

        2006年国土资源部发布《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（简称52号文），提出了“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点”。在国家严控土地一级市场的今天，52号文的出台，被赋予了标志性的意义。它打破了“非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途”的传统，意味着一个征地制与农村集体非农建设用地直接入市制并存的新时期的到来。 

        笔者认为，在集体非农建设用地使用权流转试点中，政府不妨步子迈得再大一点，在加强土地用途管制的前提下，允许城市郊区宅基地在符合土地利用规划和城市总体规划的前提下，可以在不转变产权性质的条件下进行房地产开发。也可以借鉴国有土地出让的规定，住宅用地使用期限70年，商业用地50年，工业用地40年。在抵押贷款、产权办理等方面与国有土地同等待遇。 

        在农村集体宅基地直接进入市场的时候，为了保障农民的根本利益，要明确土地产权关系。农村集体的土地到底应当归谁，在什么范围内集体所有，在市场经济条件下必须进行明确的制度性界定，产权边界不能模糊不清。目前乡镇政府的土地所有权必须彻底废止，因为乡镇范围太大，且有政权机构参与其中，有可能参与攫取农地转用的租金，或者实际控制、支配农地转用的租金收入；比较适当的是由村担当农村集体所有者的角色。在几个自然村组成的规模比较大的行政村，可以考虑以自然村为单位进行土地所有权登记和使用权流转。为了防止村集体连同村庄权力人物会同样参与攫取农地转用的租金，或者实际控制、支配农地转用的租金收入，在农村推进民主管理具有重大意义，巨大的利益和明晰的产权，要求农村财产的管理必须是民主的。对于农村宅基地是否转让进行房地产开发、采取何种开发方式、转让租金收入如何分配、如何保障新增加农户的住宅供给等问题都要经全体村民大会或村民代表大会集体讨论决定，决不能违背自愿原则、侵犯农户的转让权。 

        在严查、制止违规占用其它农用建设用地甚至耕地建设小产权房的同时，解除对利用农村宅基地进行商品房建设、销售的法律限制，使农民能够在现有的宅基地上进行重新规划，生产出大量的廉价房屋。这种制度创新在农民获得土地增值收益、实现“自我城市化”的同时，也为城市居民提供了住房福利。这样的小产权房，对于政府、市民和农民都将是有利无害的。